考点47：保证方式（大纲要求：熟悉）（★★★）

1.保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

手写板

2.先诉抗辩权

（1）一般保证人享有先诉抗辩权，是指一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。

（2）连带保证人不享有先诉抗辩权。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

（3）有下列情形之一的，一般保证人不得行使先诉抗辩权：

①债务人下落不明，且无财产可供执行；

②人民法院已经受理债务人破产案件；

③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

④保证人书面表示放弃先诉抗辩权。

【单项选择题】

　甲公司向乙银行借款，丙公司提供一般保证。现借款到期，甲公司拒不清偿所欠乙银行的本金及利息。乙银行调查发现，甲公司仍有一幢办公楼、一辆货车和银行存款若干可用于偿债。有关本案的下列说法中，正确的是（　　）。

A.不论甲公司的财产是否足以清偿乙银行的债权，乙银行均有权要求丙公司承担保证责任

B.乙银行可以直接要求丙公司承担保证责任，丙公司无力清偿的部分再以甲公司的财产继续清偿

C.丙公司有权要求乙银行先就甲公司的财产依法申请强制执行

D.由于甲公司仍有财产，丙公司不需要承担任何责任

【答案】C

【解析】丙公司提供的是一般保证，一般保证人享有先诉抗辩权；在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可拒绝承担保证责任。

3.一般保证和连带责任保证的认定

（1）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

（2019年、2018年综合题，2022年、2017年简答题）

（2）当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其认定为一般保证。

（3）当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其认定为连带责任保证。

4.主张一般保证责任的相关程序规定

（1）一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。

（2）债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

（3）一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但在作出判决时，除有前述保证人不得行使先诉抗辩权的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

（4）债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

（5）一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。