虚假陈述和内幕交易_注会经济法每日攻克一考点及习题

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每日一考点：虚假陈述和内幕交易

一、虚假陈述

(一)虚假陈述的行为形态

1.不正当披露

信息披露义务人未按照法定的信息披露期限、方式等要求及时、公平披露信息，应当认定构成未按照规定披露信息的信息披露违法行为(也称“不正当披露”)。

2.虚假记载

信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的，应当认定构成所披露的信息有虚假记载的信息披露违法行为。

3.误导性陈述

信息披露义务人在信息披露文件中或者通过其他信息发布渠道、载体，作出不完整、不准确陈述，致使或者可能致使投资者对其投资行为发生错误判断的，应当认定构成所披露的信息有误导性陈述的信息披露违法行为。

4.重大遗漏

信息披露义务人在信息披露文件中未按照法定重大事件或者重要事项信息披露要求披露信息，遗漏重大事项的，应当认定构成所披露的信息有重大遗漏的信息披露违法行为。

(二)行政责任

1.证券服务机构的信息披露违法责任

证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。(2017年案例分析题)

2.发行人、上市公司等信息披露义务人的信息披露违法责任

(1)基本规定

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。

(2)针对个人责任的具体解释

①发行人、上市公司等信息披露义务人的董事、监事和高级管理人员：应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。(2017年案例分析题)

②发行人、上市公司等信息披露义务人董事、监事、高级管理人员之外的其他人员：如果确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

(3)控股股东、实际控制人

发行人、上市公司等信息披露义务人的控股股东、实际控制人：如有证据证明其存在指使发行人、上市公司从事虚假陈述行为的，应当承担信息披露违法责任(30万元以上60万元以下的罚款);发行人、上市公司等信息披露义务人的控股股东、实际控制人是法人的，其负责人应当认定为直接负责的主管人员(3万元以上30万元以下的罚款)。

【提示】控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息，不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。

3.抗辩成立

4.抗辩不成立——不得单独作为不予处罚的情形认定

(1)不直接从事经营管理(VS未直接参与信息披露违法行为——从轻或减轻行政处罚);

(2)能力不足、无相关职业背景;(2017年案例分析题)

(3)任职时间短、不了解情况;

(4)相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告;

(5)受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预(VS由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责——不予处政处罚)。(2016年案例分析题)

(三)刑事责任

《刑法》分别针对发行时虚假陈述行为和上市公司的虚假陈述行为，规定了两种不同的罪名：欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪。

(四)民事赔偿责任

1.赔不赔?——虚假陈述行为与投资损失是否存在因果关系

(1)投资者的证明责任

投资人(原告)具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：(2017年、2016年案例分析题)

①投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;

②投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券;

③投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。

【提示1】虚假陈述实施日的认定

【提示2】虚假陈述揭露日的认定：①监管机关有关立案稽查的消息，可以作为揭露日的标志;②媒体揭露行为是否可以作为虚假陈述揭露日，可与相关股票是否停牌挂钩，其引起价格急剧波动导致其停牌的，则可以认定其揭露行为的时日为虚假陈述揭露日。

【提示3】虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。

(2)上市公司的证明责任

被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：

①在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;(2017年案例分析题)

②在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;(2017年案例分析题)

③明知虚假陈述存在而进行的投资;

④损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;

⑤属于恶意投资、操纵证券价格的。

2.谁来赔?

3.赔多少?——实际损失

(1)虚假陈述行为人在证券市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。

(2)投资人实际损失包括：投资差额损失;投资差额损失部分的佣金和印花税。

(3)投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。

二、内幕交易行为

1.基本规定

在内幕信息敏感期内，内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人，不得买卖该公司的证券，或者泄露、或者建议他人买卖该证券，否则构成内幕交易行为。(2018年案例分析题)

2.内幕信息敏感期

内幕交易只能发生在内幕信息产生至公开之间的这段时间内，这段时间被称为“内幕信息的敏感期”。

【提示1】重大事件的发生时间、内幕信息中“计划”、“方案”等的形成时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。(2018年案例分析题)

【提示2】内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

3.内幕信息

(1)应提交临时报告的重大事件;

(2)公司分配股利或者增资的计划;

(3)公司股权结构的重大变化;

(4)公司债务担保的重大变更;

(5)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%;

(6)公司董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;

(7)上市公司收购的有关方案;

(8)中国证监会认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

4.内幕信息知情人员

(1)发行人的董事、监事、高级管理人员;

(2)持有公司5%以上股份(不计优先股)的股东及其董事、监事、高级管理人员。公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;

(3)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;

(4)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员(例如，负责内幕信息相关文件文印工作的秘书、看到中国证监会对上市公司立案调查通知的收发室人员);

(5)中国证监会工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;

(6)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;

(7)中国证监会规定的其他人。

5.非法获取证券内幕信息的人员

(1)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的。

(2)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

(3)在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

6.内幕交易行为的基本行为形态

(1)自己买卖相关证券;

(2)建议他人买卖相关证券;

(3)自己未买卖，也未建议他人买卖该证券，但将内幕信息泄露给他人，接受内幕信息者依此买卖证券的。

7.内幕交易行为的推定

(1)监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：

①内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动;

②内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合;(2015年、2014年案例分析题)

③因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动;

④非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动;

⑤内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。(2014年案例分析题)

(2)当事人如果想否认内幕交易行为的存在，就必须负有举证责任;对其在内幕信息敏感期内从事的相关证券买卖行为作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的可能。

8.短线交易(2018年案例分析题)

上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益;公司董事会不执行上述规定的，其他股东有权要求董事会在30日内执行;公司董事会不按照规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。

【提示1】证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。

【提示2】“买入后6个月内卖出”是指最后一笔买入时点起算6个月内卖出的;“卖出后6个月内又买入”是指最后一笔卖出时点起算6个月内又买入的。

每日习题

【单选题】甲为某上市公司董事。2018年1月8日和22日，甲通过其配偶的证券账户，以20元/股和21元/股的价格，先后买入本公司股票2万股和4万股。同年7月9日，甲以22元/股的价格将6万股全部卖出。根据证券法律制度的规定，甲通过上述交易所得收益中，应当归入公司的金额是(　　)。

A.2万元

B.4万元

C.6万元

D.0

【答案】B

【解析】(1)自最后一笔买入时间(1月22日)至卖出时间(7月9日)不足6个月，存在短线交易行为;(2)自7月9日倒推6个月内买入数量仅为4万股，说明7月9日卖出的6万股中，有2万股买入时间距7月9日已经超过6个月，该2万股不构成短线交易。因此，应归公司所有的金额=所得收益=4万股×(22-21)元/股=4万元。

——以上注会考试相关考点和习题内容选自《黄洁洵基础班》

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